GABINETE FETTAF

 

Son sobradamente conocidos los escándalos de algunos famosos con el fisco, en relación a la tributación de sus rentas a través de sociedades mercantiles, de manera simulada, según el criterio técnico jurídico de Hacienda.

El artificio estaría en el hecho de que, las actividades desarrolladas revestirían un carácter personalísimo, dada la profesionalidad que revisten sectores como el periodismo, la abogacía, el deporte, el cine o el teatro, lo que se sustanciaría además en el hecho de que la sociedad interpuesta, no dispondría de medios para poder haber generado por sí sola la renta de que se trate.

Y efectivamente, no cabe duda de todo actor, escritor o deportista, difícilmente podría facturar sus servicios si no es a través de una actividad focalizada en su persona. Hasta ahí no habría controversia jurídica.

Pero lo que empieza a no ser tan obvio es que toda actividad profesional desarrollada a través de una mercantil deba ser considerada, ab initio, fraudulenta, para con posterioridad determinar si la entidad dispondría o no de medios materiales o humanos bastantes como para no apreciar la figura de la simulación.

A este respecto, para empezar, conviene dejar claro que, ni la normativa mercantil, ni la tributaria, impiden, restringen o gravan especialmente el desarrollo de actividades profesionales a través de sociedades, y no debemos de olvidar que éstas tienen capacidad jurídica propia y autónoma respecto de sus socios o administradores.

No existiendo pues transparencia fiscal de la sociedad hacia el socio profesional, la normativa que regula las transacciones entre las partes se reconduciría a la regulación en materia de operaciones vinculadas y socios profesionales (artículos 18 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades su Reglamento de desarrollo), que en suma vendría a establecer ciertas reglas en cuanto a la valoración de los servicios, y por ende, de las rentas derivadas de tales servicios, prestados por el propietario de la empresa en su condición de socio-profesional.

Se trata pues de presunciones que establecerían un baremo de mercado a tales servicios, pero que, en numerosas ocasiones, de ponerse en práctica, resultarían absolutamente artificiosas con respecto a la filosofía accionarial, y al principio de diligencia y prudencia que se le requiere legalmente a todo empresario.

Resulta complicado hacer entender a un contribuyente que cuenta con una sociedad poco consolidad en el mercado, que las retribuciones correspondientes a la totalidad de los socios-profesionales por la prestación de sus servicios no debería de situarse por debajo del 75% del resultado previo a la deducción de tales gastos.

Es por ello que, el legislador en un halo de clarividencia, las concibió con carácter iuris tantum, es decir que, frente a las mismas, cabe probar que el verdadero valor de mercado de los servicios profesionales no responde a la regla expuesta.

Dicho esto, y volviendo a la figura de la simulación tributaria, nos encontramos frecuentemente con actas en las que la administración omite la normativa en materia de operaciones vinculadas expuesta -ya de por sí cuestionable para atribuir la totalidad de las rentas generadas por la sociedad al/a los socio/s profesional/es.

La figura de la simulación, recogida en el artículo 16 de nuestra Ley General Tributaria, abarca tanto la simulación absoluta como la simulación relativa, es decir, que lo efectivamente realizado no sólo puede ser otro negocio jurídico que se oculta (simulación relativa), sino también la nada jurídica (simulación absoluta).

Los efectos de la simulación son bien sencillos: se declarará la inexistencia del negocio celebrado (prestación de servicios profesionales por parte de la sociedad al cliente en sede del Impuesto sobre Sociedades) declarándose la nulidad del contrato, el cual carecerá de eficacia alguna, al tiempo que se declarará la validez y eficacia del negocio oculto (prestación del servicio por parte de la persona física en sede del IRPF).

A este respecto, el Tribunal Supremo ha venido a apreciar la existencia de simulación siempre que: (i) se realicen una serie de negocios que no respondan a la realidad típica que les justifica; (ii) y que no exista la causa expresa del acto jurídico, por responder este a otra finalidad distinta.

Además, la carga de la prueba recaerá sobre el órgano administrativo, quien en numerosas ocasiones y lamentablemente, viene a reiterar de manera mecánica y, por tanto, sin una mínima motivación individualizada, el mismo criterio para el conjunto de sus actuaciones.

Y es que no son pocas las actas en las que se puede leer el mismo párrafo:

“Se ha probado por tanto la existencia de un negocio jurídico dotado de apariencia real y una finalidad de engaño, haciendo creer a la Hacienda Pública en la realidad de la existencia de una sociedad con capacidad para desarrollar una actividad económica, es decir, con la capacidad de realizar la ordenación por cuenta propia de los medios de producción o de recursos humanos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, cuando la realidad era que tal sociedad no disponía de medios ni humanos ni materiales y que la actividad era realizada únicamente por D. ****, debiendo tributar por IRPF y no por Impuesto sobre Sociedades.”

Preocupa y mucho…. porque los años de profesión te enseñan que hay ciertos criterios administrativos que corren como la pólvora en las unidades regionales de inspección de toda España, haciendo estragos en la ya de por sí, pesada y lenta, tarea de los Tribunales Económico Administrativos Regionales.

Y por lo que a la vapuleada profesión de asesor fiscal se refiere, llega la hora de decirle al cliente que dote de verdaderos medios de producción a la compañía si es que quiere operar con una mercantil, y éste te pregunta: ¿con una oficina arrendada y uno o dos empleados sería bastante? ¿Puedo estar tranquilo?

Y le contestas, “pues no te lo puedo asegurar….” Porque la simulación es un concepto jurídico indeterminado, que puede ser relativo o absoluto, y que en todo caso es y debe ser subjetivo, caso por caso.

Y efectivamente, no todos los expedientes deben de acabar igual, y ello pese a que, en su mayoría, muchos empiezan a ojos de la Administración, con la espada de Damocles del apestoso tufo del fraude, lo que posiciona al mal llamado “colaborador” en un plano de encubridor del defraudador.

Y es que nos encontramos ante una verdadera incontinencia administrativa a la hora de adjetivar como simulada cualquier transacción que le parezca no responde a motivos económicos usuales.

Toda operación por sencilla que parezca requiere de cierto grado de planificación, y no resulta per se ilícita, si con ella se obtiene un ahorro fiscal.

De ello no se puede inferir que el negocio sea falso o inexistente, por simulado. Inexistente lo sería únicamente si el negocio no tiene causa o dicha causa es ilícita como dispone nuestro Código Civil (art.767, 1276 y 1301), pero, el mero intento por ahorrar impuestos no puede en sí mismo devenir la transacción como simulada.

Qué duda cabe que, en el ámbito fiscal, las operaciones han de tratarse sinópticamente, es decir, contemplando globalmente la repercusión fiscal en el patrimonio del sujeto pasivo, sin entrar, la dicotomía normativa en su tratamiento tributario. Pero también es cierto que no cabe extender la interpretación de la norma, más allá de sus estrictos términos en lo que al hecho imponible se refiere (art. 14 LGT), y que las obligaciones tributarias se deben de exigir con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio realizado (art. 13 LGT). En suma, la interpretación de la norma fiscal ha de ser siempre jurídica, nunca económica (art. 12 LGT) o en base al mero resultado económico.

Dicho esto, afortunadamente todos los casos no pueden, ni deben ser iguales, y poco a poco nuestros Tribunales de Justicia van poniendo un poco de cordura a la interpretación que de la norma hay que hacer, frente a unos determinados hechos o comportamientos humanos, porque, aunque parezca de Perogrullo recordarlo, no todo es fraude, ni todas las motivaciones de los empresarios se ciñen al ahorro fiscal.

Carolina Verdés

Abogada y miembro Gabinete Fettaf